Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba heeft deze week in de zaak die de Raad van Toezicht van Stichting Algemeen Pensioenfonds Aruba (APFA) is begonnen tegen het Land Aruba over de toepassing van de Landsverordening Normering Topinkomens (LNT), de onafhankelijkheid van APFA ten opzichte van de overheid bevestigd. APFA beheert een pensioenvermogen van Afl. 3,6 miljard voor meer dan 12 duizend deelnemers en gepensioneerden en is hiermee de grootste financiële instelling op Aruba. Om deze reden is het uitermate belangrijk dat het beheer van de pensioenen en beleggingen op een profesionele wijze en onafhankelijk wordt uitgevoerd.
APFA heeft vanaf het begin, ook nog voordat de LNT is ingevoerd in 2022, beargumenteerd dat APFA onafhankelijk is en ook onafhankelijk moet blijven van het Land, net als dat ieder ander pensioenfonds onafhankelijk moet zijn van de werkgevers van de deelnemers. Die noodzakelijke onafhankelijkheid, het op afstand plaatsen van de werkgever, was juist de reden om in 2005 het pensioenfonds en de pensioenregeling voor de overheidswerknemers onder te brengen in een aparte, onafhankelijke stichting, die onder toezicht staat van de Centrale Bank van Aruba. Zoals het Land en het parlement destijds zelf expliciet zeiden, kan alleen met een onafhankelijk opererende pensioenbeheerder, geleid door professionele en deskundige bestuurders, de gezonde bedrijfsvoering van het pensioenfonds worden gewaarborgd.
Met invoering van de LNT waarmee deze wet ook van toepassing werd op APFA, werd die vereiste onafhankelijkheid van het pensioenfonds ernstig aangetast. Als de wetgever een maximumsalaris oplegt en slechts in uitzonderlijke gevallen met goedkeuring van de minister daarvan kan worden afgeweken, dan is het voor het pensioenfonds niet mogelijk om deskundige en ervaren beleidsbepalers en bestuurders aan te trekken en te behouden. De toepassing van de LNT zou het voor APFA onmogelijk maken om een adequaat en effectief beloningsbeleid te voeren, en zou APFA weer afhankelijk maken van de werkgever van een deel van haar deelnemers, hetgeen nou juist niet de bedoeling was van de privatisering van APFA in 2005.
Bovendien geldt dat APFA niet tot de publieke sector behoort en ook niet tot de semi-publieke sector. APFA wordt niet gefinancierd uit publieke middelen, maar uit de pensioenpremies van haar deelnemers (30%) en uit de beleggingsresultaten (70%), en de overheid heeft geen enkele financiële band met of financiële verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid voor APFA.
APFA behoort tot de private financiële sector en moet in die sector concurreren met andere financiële instellingen, zowel lokaal als internationaal, niet alleen voor wat betreft het aantrekken van deelnemers en het participeren in beleggingen en investeringsobjecten, maar ook voor wat betreft het aantrekken en behouden van talentvolle, deskundige en ervaren bestuurders en topfunctionarissen. Ook om die reden is de toepassing van de LNT, welke bedoeld is voor de publieke en semi-publieke sector, op APFA niet correct.
Het bestuur van APFA staat onder toezicht van een intern toezichthoudend orgaan, in dit geval de Raad van Toezicht, die volgens de statuten de werkgever van de bestuursleden is. Bij een pensioenfonds geldt de regel dat de personen die in het toezichthoudend orgaan zitten, zowel door de werkgevers als door de werknemers van de deelnemende bedrijven worden benoemd, en ook met gelijke aantallen (dat wordt ook wel de pariteit in het toezicht op het bestuur genoemd). Bij APFA is dat ook zo: in de Raad van Toezicht zitten twee vertegenwoordigers van de werknemers van de deelnemende bedrijven, stichtingen en overheidsdiensten, en twee vertegenwoordigers van de werkgevers die deelnemen, dus van diezelfde bedrijven, stichtingen en overheidsdiensten. Deze vier leden benoemen een onafhankelijk vijfde lid, die als voorzitter van de Raad van Toezicht fungeert. Belangrijk is om te benadrukken dat de leden van de Raad van Toezicht er niet zijn om de belangen van hunzelf of van degene die ze heeft benoemd te behartigen; de leden van de Raad van Toezicht dienen hun taken onafhankelijk te vervullen en dienen zich daarbij te richten naar het belang van APFA. Zo staat het expliciet in de statuten van APFA, en de Centrale Bank van Aruba houdt toezicht op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de leden van de Raad van Toezicht.
Omdat het overgrote deel van de deelnemers van APFA overheidswerknemers zijn, is in de statuten van APFA aan de Minister van Financiën van Aruba de mogelijkheid gegeven om één van de twee werkgever-leden te benoemen in de Raad van Toezicht. Dat doet de minister (het Land Aruba) enkel en alleen in de hoedanigheid van werkgever van een groot deel van de deelnemers. Zoals gezegd moet ook dat lid van de Raad van Toezicht worden goedgekeurd door de Centrale Bank van Aruba, en moet ook dat lid onafhankelijk optreden en zich richten naar het belang van APFA, en dus niet naar het belang van het Land.
In de LNT-wet is opgenomen dat deze wet van toepassing is op de betreffende entiteit indien het Land “een of meer leden in het bestuur of het toezichthoudende orgaan benoemt of op andere wijze invloed heeft op het beheer of beleid”. Het Land heeft dit criterium aangegrepen om te zeggen dat omdat de minister iemand mag benoemen in de Raad van Toezicht van APFA, de LNT op APFA van toepassing moet zijn. Dat is echter niet correct, want de reden waarom het Land een lid van de Raad van Toezicht mag benoemen is niet om “invloed te hebben op het beheer of beleid” van APFA, maar vanwege de hiervoor genoemde pariteit tussen de werkgevers en werknemers van de deelnemende instanties in het toezichthoudend orgaan van het pensioenfonds. Anders gezegd: het Land benoemt het lid van de Raad van Toezicht bij APFA niet als bestuursorgaan of als regelgever, maar in de hoedanigheid van werkgever.
Dit belangrijke onderscheid tussen APFA en andere entiteiten waar het Land leden van het bestuur of toezichthoudende organen mag benoemen, is door het Gerecht in Eerste Aanleg onderkend en gehonoreerd. Het Gerecht heeft daarom vastgesteld dat APFA niet voldoet aan het voornoemde criterium voor de toepassing van de LNT. Verder constateert het Gerecht dat ook geen van de andere criteria die de LNT noemt op APFA van toepassing zijn. Daarmee stelt het Gerecht vast dat de keuze van het Land om APFA op te nemen in de lijst van entiteiten waar de LNT op van toepassing is, een “evident onredelijke keuze” was, en dat het Land daarmee onrechtmatig handelt jegens APFA.
Aldus is de enige logische conclusie dat de LNT niet voor APFA geldt en heeft het Gerecht de LNT buiten werking gesteld voor zover deze op APFA betrekking heeft. Daarmee wordt de noodzakelijke onafhankelijkheid van APFA onderstreept en gewaarborgd.